Pedopornografia

Autore http://brunosaetta.it/diritto/internet-e-pornografia.html

 

Pedopornografia
La pubblicazione, divulgazione o commercializzazione di materiale pedopornografico, cioè avente come protagonisti minori di 18 anni, è regolata dalla legge 269 del 1998 che ha introdotto nel nostro ordinamento una serie di norme poi in parte modificate da una serie di convenzioni internazionali, e in particolare dalla legge 172 del 2012, entrata in vigore il 23 ottobre del 2012, di ratifica della Convenzione di Lanzarote del Consiglio d’Europa del 25 ottobre 2007. Tale Convenzione inserisce nell’ordinamento norme che anticipano la tutela del minore stesso, come il reato di adescamento, comportamento che diventa di per sé reato.
Sulla base della nuova legge viene fatta rientrare nel concetto di pornografia anche la rappresentazione statica della nudità, se è tale da rendere evidente gli organi sessuali del minore, purché sia finalizzata a scopi sessuali.

L’età del consenso sessuale in Italia si raggiunge normalmente al compimento del quattordicesimo anno di età. Il nostro ordinamento consente di avere rapporti sessuali con minori che abbiano compiuto 14 anni, se consenzienti e se non vi è una posizione dominante sul minore. Nel caso di posizioni di influenza (ad esempio un genitore, un tutore, un insegnante o anche solo un convivente) il minore deve avere almeno 16 anni perché il consenso sia valido.
Nel nostro ordinamento non esiste una definizione di rapporto sessuale, per cui qualsiasi atto è lecito, purché consensuale, laddove per atto sessuale si intende generalmente un atto che intacca la sfera della sessualità fisica della vittima, e non invece l’atto che offende solo la sua libertà morale ovvero il sentimento pubblico del pudore.

Convenzione di Lanzarote
Con la ratifica della Convenzione di Lanzarote è stato introdotto l’art. 414 bis del codice penale che prevede il reato dipedofilia e pedopornografia culturale, e che punisce con la reclusione da 3 a 5 anni chiunque con qualsiasi mezzo, anche il web, e qualsiasi forma di espressione, istighi a commettere reati di prostituzione minorile, di pornografia minorile, detenzione di materiale pedopornografico, violenza sessuale o corruzione di minore. Alla stessa pena soggiace chi pubblicamente fa apologia di questi delitti.
Inoltre si introduce (art. 416 c.p. comma 7) il reato dell’associazione a delinquere diretta a commettere i delitti previsti dagli articoli 600 bis, ter e quater del codice penale, punita con la reclusione da 4 a 8 anni.

[…]

Pornografia minorile
L’art. 600 ter, nuova formulazione, del codice penale, prevede il reato di pornografia minorile. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il reato di pornografia minorile si realizza nel caso in cui si ritrae o si rappresenta visivamente un minore “implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere anche la semplice esibizione lasciva dei genitali o della regione pubica“, laddove la valutazione è ovviamente demandata al giudice.
L’art. 600 ter punisce con la reclusione da 6 a 12 anni la realizzazione di esibizioni o spettacoli pornografici oppure laproduzione di materiale pornografico, ed anche chi da detti spettacoli ne trae profitto, se dette attività vengono compiute utilizzando minori di 18 anni. L’esibizione deve essere considerata una rappresentazione che avviene in pubblico, anche se poi è sufficiente per la punibilità che in concreto vi sia un solo spettatore. Lo spettacolo fa rientrare nella norma le esibizioni dedicate non solo ad un pubblico indistinto ma anche in via esclusiva ad un soggetto determinato, come accade per le esibizioni fruite per via telematica (ad esempio in chat con videocamera).

Riprendere un minore intento in atti sessuali è un reato indipendentemente dal fatto se il materiale fotografico sia poi effettivamente diffuso o ceduto a terzi, purché la realizzazione sia idonea ad una produzione su larga scala.
In Italia è punita anche la produzione e successiva detenzione di materiale non destinato alla diffusione, come l’eventuale caso di minori che riprendano volontariamente le proprie esperienze sessuali. Inoltre la punibilità della diffusione di prodotti pornografici con protagonisti soggetti minorenni prescinde dal vizio di volontà dei soggetti coinvolti. Per cui se due adolescenti girano un filmato pornografico amatoriale che li ritrae coinvolti in atti sessuali e successivamente decidono di distribuirlo, gli stessi sono comunque perseguibili. Non solo, anche la mera produzione del filmato è punibile. Se è lecito che ragazzi che hanno compiuto almeno i 14 anni facciano sesso tra loro, nel caso in cui si riprendono tra loro, pur essendo consenzienti, tale comportamento diventa illecito.
In pratica assistiamo al paradosso giuridico in cui l’abusante (colui che produce il materiale “pedopornografico”) coincide con l’abusato e, nonostante sia evidente che non abbia fatto del male a nessuno, rischia pene pesanti.

Il commercio di materiale pedopornografico realizza un ulteriore reato punito con la medesima pena, come anche soggiace alla stessa sanzione chiunque distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza materiale pedopornografico, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica. Anche la cessione a titolo gratuito del detto materiale comporta la sanzione del carcere fino a 3 anni.

Il comma 6 introduce un nuovo reato, punendo con la reclusione fino a 3 anni chiunque assiste alle esibizioni o agli spettacoli pornografici nei quali siano coinvolti minori. È un reato a dolo generico che richiede la consapevolezza della partecipazione del minore all’esibizione. Per giurisprudenza costante è sufficiente che il minore partecipi solo passivamente (quindi non necessariamente nudo). Questa norma colma un vuoto, colpendo, oltre all’offerta di materiale pedopornografico, anche la domanda, punendo così anche il “cliente” del materiale pedopornografico.

L’art. 600 ter, in sostanza, punisce tutte quelle situazioni nella quali è ravvisabile il pericolo concreto che l’attività posta in essere sia idonea a soddisfare l’esigenza di un vasto mercato di pedofili.

Detenzione di materiale pedopornografico
L’articolo 600 quater costituisce norma di chiusura dell’intera normativa, applicabile nei casi in cui il comportamento non rientri nelle altre norme, e punisce le condotte che hanno minore lesività. Tale articolo riguarda chi si procura o detienemateriale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori di anni diciotto, purché ciò accadaconsapevolmente.
La legge punisce anche il caso in cui il materiale rappresenta immagini virtuali (600 quater 1) realizzate utilizzando immagini di minori non esistenti nella realtà, cioè sia bambini virtuali sia fotomontaggi ottenuti sovrapponendo il viso di un adulto sul corpo di un minore e viceversa, ma in questo caso la pena è diminuita.
Il reato deve avvenire consapevolmente, perché se si scarica dalla rete una foto di un minorenne credendolo maggiorenne, il fatto non è perseguibile penalmente. In alcuni casi, però, il codice penale non ritiene sufficiente, come scusante, l’ignoranza sull’età della vittima, come per i casi di reati connessi alla violenza sessuale.

Fruizione di materiale pedopornografico
L’articolo 20 della Convenzione di Lanzarote prevede anche la punibilità della condotta di chi accede “consapevolmente e attraverso tecnologie di comunicazione e di informazione a pornografia infantile“, ma ha lasciato però ai singoli Stati la decisione se introdurre detto reato, cosa che non è avvenuto in Italia dato che la condotta sanzionata potrebbe essere del tutto casuale e il reato difficile da provare.
Quindi la fruizione o consultazione di materiale pedopornografico continua a non essere reato, e visionarlo in rete è lecito in quanto in tali ipotesi non si ha l’ingresso delle fotografie nella sfera di disponibilità dell’utente, purché ovviamente non se ne fa una copia sul proprio computer. Sorge il problema della cache del browser, il quale realizza automaticamente una copia dei file in locale (sul computer) al fine di velocizzare un eventuale successivo accesso al sito, che in teoria potrebbe far scattare il reato di detenzione, ma l’assenza di dolo relativo alla detenzione, in quanto l’utente non ha consapevolezza dell’esistenza della cache e spesso non ha nemmeno la competenza atta a disattivarla, esclude la punibilità dello scaricamento delle immagini se avvenuto in automatico e senza una attività volontaria dell’utente.

Adescamento di minori
Con la ratifica della Convenzione di Lanzarote è stato ulteriormente introdotto l’art. 609 undecies che prevede il grooming, cioè l’adescamento di minori di anni 16 attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere attraverso la rete internet o altri mezzi di comunicazione (sms, chat, social network), punito con la reclusione da 1 a 3 anni.
Casi pratici in rete
Sulla rete vi sono varie possibili modalità di scambio di file relativi alla pedopornografia. Nel caso di materiale veicolato tramitechat line si può configurare una divulgazione ai sensi dell’articolo 600 ter comma 3, ma è necessario verificare se il programma consente, a chiunque si colleghi, la condivisione delle cartelle e dei documenti contenenti le foto incriminate, in modo che chiunque possa accedervi e, senza formalità rivelatrici di una sua volontà specifica, prelevarle direttamente. Quando invece il prelievo avviene solo a seguito di una manifestazione di volontà dichiarata nel corso di una conversazione privata, si versa nell’ipotesi più lieve di cui all’art. 600 ter comma 4, cioè della mera cessione. In questo caso, infatti, manca la comunicazione con un numero indeterminato di persone.
Allo stesso modo si può ritenere configurabile solo l’ipotesi lieve in caso di trasmissione del materiale pedopornografico tramite mail. Infatti, la divulgazione sussiste solo se il materiale in questione è inserito in un sito web accessibile a tutti, ovvero sia propagato inviandolo ad una lista di utenti o ad un gruppo di discussione dal quale detto materiale può essere liberamente scaricato. Ovviamente lo scaricamento di file di materiale pedopornografico tramite software di file sharingconfigura sempre il reato più grave di cui all’articolo 600 ter comma 3, in quanto tali software nel momento in cui un file viene aggiunto alla lista di quelli da scaricare e se ne inizia lo scaricamento, automaticamente mettono in condivisione quel file e ne consentono lo scaricamento anche ad altri utenti.

Attività delle forze dell’ordine
Al fine di individuare gli autori di reati in materia di pedopornografia la legge 269/1998 consente attività di contrasto ai reati di pedopornografia online, affidando strumenti particolari agli organi di polizia che, previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria, può procedere anche ad acquisti simulati di materiale pornografico, o ad infiltrarsi nelle organizzazioni criminali.
Sulla base della normativa attuale si possono utilizzare siti “civetta” congegnati con modalità tali da attirare persone interessate all’acquisizione di immagini raffiguranti attività sessuali con minori, oppure azioni “sotto copertura” in chat o nei newsgroup.
Dato il carattere di eccezionalità di questi strumenti di indagine, deve ritenersi inutilizzabile il risultato di una indagine di questo tipo che non abbia avuto gli esiti sperati e che abbia rivelato un reato diverso e non compreso tra quelli elencati nella legislazione speciale.

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